El pasado 30 de mayo se realizó un evento en línea organizado por BIMCO (en español) en el que se tuvo como invitado central a Javier Franco, socio de Franco & Abogado Asociados (Bogotá) y profesor investigador del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. El evento tuvo como finalidad analizar algunas de las diferencias más críticas que pueden existir desde la perspectiva de la contratación marítima entre el derecho continental y el derecho anglosajón. 

Durante el evento se destacó que las diferencias entre las dos “familias” jurídicas resultan de importancia práctica si se tiene en cuenta que frecuentemente personas o empresas ubicadas en Latinoamérica (que tiene sistemas jurídicos de derecho continental) celebran contratos relacionados con el sector marítimo, acuerdos que están en muchos casos estructurados bajo parámetros de derecho anglosajón. Por ello, resulta conveniente que los comerciantes que estén interesados en este tipo de transacciones tengan siempre en mente algunas de las diferencias fundamentales que pueden existir entre los dos sistemas desde dicha perspectiva.

Con el objeto de desarrollar el tema previsto, el invitado reflexionó inicialmente sobre la fuente normativa principal en cada uno de los sistemas legales. Destacó entonces de entrada el peso que tiene la ley escrita o codificada en el sistema continental, en contraste con el valor de las decisiones judiciales y la aplicación del precedente en el sistema anglosajón. Por otra parte, se hizo referencia a algunas diferencias básicas entre dos instituciones específicas, esto es, la buena fe y la fuerza mayor. 

Buena fe

En relación con la buena fe, se destacó por parte del expositor que en el derecho continental se trata más de un principio general que irradia todo el ordenamiento jurídico y que una de sus más importantes funciones es la que se conoce como la “buena fe integradora”. 

En este sentido el invitado destacó que en el sistema continental el contrato no solamente obliga a lo pactado sino a lo que de buena fe le corresponde, es decir, que el contenido del acuerdo puede terminar determinado no solamente por lo que expresamente señalen las partes al momento de contratar, sino por aquello que “de buena fe” le corresponda. 

Indicó el abogado Franco que es precisamente por ello que en un contrato hecho en este contexto el juez podría, por ejemplo, durante la ejecución del mismo, llegar a entrar a evaluar el acuerdo a efectos de verificar si - de buena fe - le corresponde a alguna de las partes (o le habría correspondido en algún momento) hacer algo que no estuviera expresamente previsto en el acuerdo entre ellas celebrado. 

Por el otro lado, la intervención da cuenta de que la buena fe en el mundo anglosajón suele funcionar de manera diferente. Se destacó entonces que dicha institución en el contexto anglosajón tiende a considerarse tradicionalmente de manera general excluida salvo en ciertos tipos de contratos (aunque existen algunas consagraciones normativas de dicha categoría, como ocurre, por ejemplo, en el Uniform Commercial Code de los Estados Unidos de América). Así mismo, se puso de presente que algunas decisiones jurisprudenciales recientes en el Reino Unido han discutido las implicaciones de la buena fe en el contexto contractual, específicamente para señalar que cuando existe una cláusula que hace referencia a ella, esta debe ser examinada para determinar sus alcances específicos en cada contrato. 

Fuerza mayor

Por el otro lado, el panelista destacó que la fuerza mayor en el ámbito del derecho continental implica fundamentalmente la posibilidad de excusar al deudor frente a un evento (cualquiera) que tenga las características de ser imprevisible, irresistible y externo o ajeno al deudor que hace imposible el cumplimiento de la obligación. 

Se indicó que, por ello, en este caso realmente no habrá incumplimiento del deudor. Además, la operatividad de la fuerza mayor en este contexto no dependerá de que exista una cláusula que la consagre. Ahora bien, si existe efectivamente tal cláusula – lo que es frecuente en los contratos comerciales – tal pacto permite usualmente resolver con mayor claridad si habrá la posibilidad de suspender el contrato y/o eventualmente de renegociar el mismo y en qué eventos. 

Por el otro lado la fuerza mayor en el derecho anglosajón requiere por regla general de un pacto de las partes en el contrato para su operatividad y adicionalmente se ha entendido que dicha posibilidad resultará inicialmente aplicable en relación con los eventos que hayan sido previstos por las partes como configuradores de la misma (es decir, se circunscribe a la descripción de eventos hecha por las partes), y solo de manera restrictiva se podría ir más allá en eventos del “mismo género” para incluir situaciones no listadas o descritas por ellas.  

La importancia de diferenciar

Todo lo anterior permitió al expositor presentar conclusiones como que “es importante tener presente las diferencias que existen entre los sistemas jurídicos al momento de contratar. No tener esto presente puede llevar a que no se valoren adecuadamente los riesgos asociados a la operación y que, por ende, se genera una exposición que de otra manera se hubiera podido evitar”.

También reflexiona que la buena fe en el derecho continental es un principio general que determina un contenido contractual y lleva en muchos casos a integrar el contrato con parámetros o conductas que no están expresamente previstas en el acuerdo. En contraste, en el contrato hecho bajo el derecho anglosajón, la buena fe resultaría en general inicialmente excluida, aunque en algunos puede tener un efecto que habrá que evaluar en cada caso. 

Por último, señala el experto, “la fuerza mayor funciona de manera diferente en ambos sistemas. En particular es necesario tener presente que si en un contrato hecho bajo la lógica del sistema anglosajón no se incluye el acuerdo que abra paso a su operatividad, es bastante probable que la misma no pueda tener cabida”.